O setor portuário é palco de intensa concorrência entre os agentes que nele atuam. Há, entre as várias disputas neste setor, particularmente uma que já se estende por vários anos, mas que ainda continua sendo objeto de ações judiciais entre terminais portuários e recintos alfandegados.
Este conflito é ensejado pela logística peculiar do setor nas operações de importação de mercadoria. Nestas situações, quando a mercadoria chega ao cais do porto, ela obrigatoriamente é desembarcada em um terminal portuário. Os terminais ocupam uma posição privilegiada no porto porque se localizam na área imediatamente próxima ao mar (são chamados de terminais molhados) e, por isso, recebem a mercadoria diretamente do costado do navio. Entretanto, a depender da escolha do importador, esta mercadoria pode permanecer no terminal para desembaraço aduaneiro e eventual armazenagem ou ser deslocada a um recinto alfandegado ocupante de retroárea do porto (chamado de terminal seco).
Há, portanto, no âmbito dos serviços de desalfandegamento e armazenagem, uma concorrência entre estes dois agentes portuários na medida em que ambos oferecem os mesmos serviços ao consumidor final – o dono da carga (importador). Sendo a competição entre os agentes do setor, inclusive, um princípio legalmente previsto para a regulação setorial (Lei n. 10.233/01, art. 27, IV, parte final; Lei n. 12.815/13, art. 3º, V) e fundamento da ordem econômica na Constituição (CF, arts. 170, IV e 173, § 4º), a prática da operação portuária, todavia, tem registrado grave conduta anticoncorrencial adotada por alguns terminais portuários em desfavor de seus concorrentes de retroárea.
A prática se dá exatamente quando o importador opta por realizar as operações de desalfandegamento e armazenagem de carga na importação junto a um recinto alfandegado ocupante de retroárea. Nesta hipótese, a mercadoria deve ser retirada do terminal portuário (que foi escolhido e contratado pelo transportador da carga – o armador) e encaminhada para este outro operador portuário escolhido pelo dono da carga. E é justamente ao retirar a carga do terminal que o recinto se vê constrangido pelo operador portuário de cais pela cobrança de uma espécie de ”pedágio”, conhecido no jargão comercial como THC2.
Esta “taxa”, no entanto, já teve a sua ilegalidade reconhecida pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica e em várias decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O CADE decidiu que a cobrança da THC2 afeta a natural concorrência no setor porque provoca uma ilegal majoração no preço dos serviços que são prestados pelos recintos alfandegados, na medida e que eles têm de repassar ao consumidor final aquele preço pago aos terminais pela retirada da carga. Ou se não repassarem, sofrem com perda de receita que lhes onera a capacidade de investimento e competição.
Já nas decisões proferidas em ações envolvendo os terminais e os recintos, a Corte de São Paulo aponta fundamentalmente dois motivos para reconhecer a ilegalidade da cobrança – o primeiro e mais evidente é o de não haver prestação de qualquer serviço adicional que justifique a cobrança de uma taxa diversa daquela que já é normalmente paga ao terminal pelo armador (transportador da carga, geralmente operador do navio que realiza o transporte), a qual remunera justamente todos os serviços implicados pela retirada da carga do porão do navio e sua disposição para entrega a seu titular ou representante. Afinal de contas, é o armador que tem a incumbência contratada de providenciar a entrega da carga ao seu dono, só assim concluindo a prestação que o obriga em decorrência do contrato de transporte. E o segundo é o de que não há qualquer contrato, escrito ou verbal, que estabeleça a obrigação de pagar e o preço cobrado por alguns terminais portuários contra os recintos alfandegados de retroárea.
Entretanto, a despeito destes reiterados pronunciamentos do Tribunal de Justiça sobre o assunto, a THC2 ainda vem sendo ilegalmente cobrada daqueles recintos alfandegados que não ingressaram com as suas ações. Por isso, caso se vejam prejudicados nestas situações, os recintos podem procurar o Poder Judiciário para se legitimamente resistir à tentativa de cobrança desta anticompetitiva “taxa”.
Bruno Moreira Kowalski – Advogado do Escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.
